나. 가류 및 나류 가사소송사건에서의 변론주의의 제한
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통상의 민사소송사건은 재산상의 권리의무에 관한 분쟁해결을 통한 개별적인 권리구제를 이념으로
하는 것임에 비하여, 가족을 중심으로 한 신분관계의 형성·변경·소멸을 대상으로 하는 가류 및 나류 가사소송사건은 그 결과가 다수의 이해관계인과
사회공동생활에 영향을 미치는 것으로서 이른바 공익에 관련되어 그 판결에 대세효가 인정되는 등의 특성이 있으므로 가사소송법은 이들 사건에 관하여는
변론주의를 제한하여 당사자주의적 심리구조를 수정하고 있다(가사소송법 제12조).
(1) 민사소송법 제138조의 적용배제
실기한 공격방어방법의 각하에 관한 민사소송법의 규정은 가류 및 나류 가사소송사건에 적용되지
아니한다. 이들 사건은 공익에 관련되는 것으로서 실체적 진실을 발견할 필요가 있고, 이를 위하여 가정법원은 직권으로 사실 및 증거조사를 하여야
할 책무를 지기 때문이다(가사소송법 제17조). 그러나 실기한 공격방어방법 각하의 전제를 이루는 수시제출주의(민사소송법 제136조)는
가사소송사건에도 그대로 적용되는 것이어서 가정법원이 사실상 절차를 주도하는 것은 아니고(대법원 1987.12.22. 선고 86므90판결,
대법원 1990.12.21. 선고 90므897 판결 참조), 당사자의 변론을 통한
소송수행이라고 하는 절차관여권은 보장되어야 하며 가정법원이 석명권(민사소송법 제126조)을 행사할 수 없는 것도 아니다.
(2) 민사조정법 제139조 1항의 적용배제
가류 및 나류 가사소송사건에서는 당사자가 변론에서 상대방의 주장사실을 명백히 다투지
아니하더라도 자백한 것으로 간주되지 않는다. 이들 사건에서는 당사자가 상대방의 주장사실을 다툰다는 적극적인 진술이 없더라도 쟁점과 요증사실이
당연히 형성되는 것으로 보아야 하기 때문이다. 이는 민사소송법 제261조 중 자백에 관한 규정의 적용배제와 그 취지가 같다. 따라서 당사자는
상대방의 주장내용과 관계없이 자기의 주장사실을 객관적으로 입증하여야 하며, 제출한 서증에 관하여 상대방이 인부를 명백히 하지 않는 경우에도 그
진정성립을 입증하여야 한다.
(3) 민사소송법 제257조, 민사소송법 제259조의 적용배제
당사자의 태만으로 인한 준비절차의 종결(민사소송법 제257조), 준비절차조서에 기재되지 아니한
사항의 변론에서의 주장금지(민사소송법 제259조)는 가류 및 나류 가사소송사건에 적용되지 아니한다. 민사소송법 제138조의 적용배제와 취지가
같다. 다만, 민사소송법 제257조는 민사소송법 제259조를 전제로 하여서만 의미가 있다는 점에서 후자를 적용하지 아니하는 이상 전자까지 적용을
배제하는 것은 불필요한 중복이라고 할 수도 있으나, 당사자의 태만이 절차의 진행이나 심리에 영향을 미치지 아니한다는 취지로 이해하여야 할
것이다. 민사소송법 제259조의 규정은 준비절차의 근간을 이루는 것이므로 그 적용이 배제되는 이상 가류 및 나류 가사소송사건에는 준비절차가 있을
수 없다는 견해도 있을 수 있으나, 가사소송에서도 준비절차를 개시할 수 있고, 그 준비절차는 소송촉진수단으로서 의미가 있다고 할 것이다.
(4) 민사소송법 제320조, 민사소송법 제321조의 적용배제
당사자의 문서제출명령불응, 상대방의 사용방해의 효과에 관한
민사소송법의 규정은 가류 및 나류 가사소송사건에 적용되지 아니한다. 실체적 진실발견을 구현하기
위한 것이다. 문서제출명령에 관한 민사소송법 제317조의 규정은 당연히 이들 가사소송사건에도 적용된다. 민사소송법 제320조, 제321조는
민사소송법 제338조 1항에 의하여 검증목적물의 제출에 준용되는바, 전자의 적용이 배제되는 취지에 비추어 후자도 그 적용이 배제된다고 보아야 할
것이다.
(5) 민사소송법 제206조 중 청구의 인낙에 관한 규정의 적용배제
민사소송법 제206조는 화해, 청구의 포기 또는 인낙을 조서에 기재한 때에는 그 조서는
확정판결과 동일한 효력이 있다고 규정하고 있는바, 그중 인낙에 관한 규정은 가류 및 나류 가사소송사건에 적용되지 아니한다. 이들 사건의 소송물에
관하여는 당사자의 임의처분이 원칙적으로 허용되지 않기 때문이다. 따라서 당사자가 상대방의 청구를 인낙하여 조서에 기재하더라도 이는 확정판결과
동일한 효력을 가지지 않는다는 의미에서 무효이다. 다만, 당사자가 변론에서 상대방의 청구를 인낙한다는 진술을 하는 것 자체가 금지되는 것은
아니고, 그러한 진술이 있는 때에는 이를 인낙조서로 작성, 기재할 것이 아니라 변론조서에 기재할 것이고, 그 기재는 변론의 전취지로서 가정법원의
사실인정의 참작요소로 된다고 할 것이다.
청구의 포기나 화해도 소송물에 관한 당사자의 임의처분에 해당하므로 가류 및 나류
가사소송사건에서의 허용여부가 문제된다. 청구의 포기에 관하여는, 그 적용을 배제하는 명문규정이 없으므로 청구의 포기가 일반적으로 허용된다는
견해, 당사자의 임의처분이 허용되는 사항에 한하여 청구의 포기가 허용되고 그 밖의 사항에 대하여는 허용되지 아니한다는 견해(그 구체적인 내용에
관하여는 다시 견해가 나뉘고, 특히 혼인관계사건에 있어서는 혼인관계를 유지하는 내용의 청구포기에 한하여 허용된다는 견해가 있다), 사건의 종별에
관계없이 일반적으로 청구의 포기가 허용되지 않는다는 견해 등의 대립이 있다. 판례는 인지청구권은 포기할 수 없고,
이를 포기하는 내용의 재판상화해가 이루어지더라도 그 화해는 효력이 없다고 한다(대법원
1987. 1. 20. 선고 85므70 판결). 소송상의 화해에 관하여도, 청구의 포기가 허용되는 범위 내의 사건에 한하여 허용된다는 견해,
가사조정의 대상인 사건에 한하여 허용된다는 견해, 재판상이혼사건에 한하여 허용된다는 견해, 가사조정은 인간관계의 조정에 중점이 있을 뿐 소송물
자체에 관한 당사자의 합의유도에 중점이 있는 것이 아니어서 가사조정의 대상으로 된다는 것이 곧 소송상 화해를 허용할 근거로 될 수 없다는 이유로
소송상화해는 일체 허용되지 않는다는 견해 등의 대립이 있다. 실무는 혼인의 무효·취소, 재판상이혼과 같은 혼인관계소송과 재판상파양 등의 사건에서
널리 소송상의 화해를 인정하고 있다. 상세는 제1편 제7장 제2절(
직권주의
) 4. 참조.
(6) 민사소송법 제261조 중 자백에 관한 규정의 적용배제
자백의 구속력에 관한 규정은 가류 및 나류 가사소송사건에 적용되지 아니한다. 실체적 진실발견을
위하여 직권탐지주의가 적용되기 때문이다. 따라서 요건사실 또는 주요사실은 상대방이 자백하더라도 불요증사실로 되지 아니한다. 다만, 그러한
상대방의 진술은 변론의 전취지로 참작될 수 있음은 전술한 바와 같다. 따라서 실무상으로는 당사자의 주장사실에 대하여 상대방에게 그 인정여부를
물어 답변을 변론조서에 기재하고, 당사자가 제출한 서증에 대하여도 상대방에게 진정성립을 인정하는지의 여부를 묻고 이를 조서에 기재하는 것이
보통이다. 이와 관련하여, 서증의 성립에 대한 자백이 허용되는지에 관하여도 견해의 대립이 있으나, 이를 긍정하는 것이 다수설이다.
(7) 직권탐지·직권조사
상세는 제1편 제7장 제2절(
직권주의
) 참조.
(8) 소의 취하·취하간주
소의 취하는 청구의 포기와는 달리, 기판력이 발생하는 것도 아니고 다른 제소권자의 별소제기에
영향을 미치는 것도 아니므로 소의 취하
에 관한 민사소송법 제239조, 제240조 1항, 제244조의 규정은 가사소송사건에도 그대로
적용된다. 소취하의 간주에 관한 민사소송법 제241조의 규정도 같다.
다만, 본안에 대한 종국판결이 있은 후에 소를 취하한 경우의 재소금지규정(민사소송법 제241조
2항)에 관하여는, 소송물인 권리의 공익성의 강약에 따라 재소금지여부를 정할 것이라는 견해와 가사사건의 특성상 재소금지규정은 적용되지 않는다는
견해가 대립되어 있다.
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